La Giustizia ai tempi del Coronavirus – di Francesco Cavallo

1.- La storia è vera, e accade alle 11.30 di mercoledì 8 aprile 2020, mese III dalla dichiarazione dello stato di emergenza da Covid 19.

Nella Corte d’Appello penale di uno dei tanti distretti d’Italia deve celebrarsi un’udienza camerale sull’incidente di esecuzione^[1] chiesto da una detenuta che sta scontando una pena di 8 anni di reclusione. La materia rientra tra quelle che le parti possono chiedere di trattare in base all’art. 83 co. 3 lett. b) n. 1 del D.L. 18/2020: poiché si decide della sua libertà, la detenuta ha fatta istanza di celebrazione dell’udienza. Per consentire la partecipazione della detenuta l’udienza dovrebbe svolgersi “da remoto” ai sensi dell’art. 83 co. 12 del D.L. 18/2020, nonché dell’art. 3 del provvedimento del DGSIA del 20.03.2020.

Su indicazione dell’ufficio, deve stabilirsi una videochiamata multipla attraverso l’app Whatsapp, ovvero su dispositivi smartphone, tra le parti necessarie. Si concorda per la videochiamata: gli avvocati difensori, che si trovano ciascuno a casa propria, vedono sullo schermo del proprio telefonino solo il volto del Presidente del collegio, che riferisce di trovarsi in ufficio insieme agli altri due componenti dello stesso, tuttavia mai visibili; e della parola del Presidente, si sa, non è lecito dubitare. Il sostituto procuratore generale è anch’egli collegato dalla propria abitazione; e non ci si azzardi a pensare che sia disturbato da alcunché.

In questo quadro sorge il primo problema: manca la detenuta. Verificata la impossibilità tecnica di garantire la “partecipazione” via Whatsapp della reclusa, questa è indotta a rinunciare alla propria comparizione all’udienza al solo fine di consentire che la stessa udienza, che deciderà della sua libertà, comunque si celebri. Comincia quella che riesce difficile chiamare “udienza”. Dopo il rappresentante della Procura Generale, “discute” uno dei difensori della detenuta. Terminato il primo, il Presidente passa la parola all’altro difensore. Trascorrono minuti di silenzio. Il difensore non è nella videochiamata. Effettuata qualche verifica, ci si accorge che quel difensore, in realtà, non ha partecipato alla videochiamata se non per i primi minuti di avvio poiché la sua connessione era debole e intermittente. Il Presidente, allora, interrompe la videochiamata – alias “udienza” -, e assicura le parti che contatterà telefonicamente il difensore dalla connessione instabile per ascoltare la sua “discussione”, ça va sans dire telefonica. Saluti e auguri di buona Pasqua a tutti.

Solo qualche ora più tardi, il difensore fortunato, quello la cui linea dati quella mattina non faceva i capricci, verrà a sapere dal collega che questi è stato chiamato privatamente dal Presidente del collegio, senza la presenza delle altre parti, e non ha potuto che “riportarsi” a quanto detto dal collega, del quale però non aveva udito una sola parola, come del resto, della requisitoria del sostituto PG.

Così per decidere della libertà di una persona, in regime processuale Covid19.

2.- Quanto appena sintetizzato è ciò che accadrà non solo ai processi con detenuti, ma a tutti i processi penali e financo alle attività di indagine, almeno fino al 30 giugno: in sede di conversione del D.L. 18/2020 in Senato sono state infatti introdotte su iniziativa del Governo modifiche che prevedono la c.d. smaterializzazione del processo penale. Con una serie di emendamenti all’originario art. 83 si è identificato nel collegamento “da remoto” la modalità tipica per lo svolgimento delle udienze penali^[2], per il compimento di atti delle indagini preliminari^[3], per l’assunzione di decisioni collegiali in camera di consiglio^[4]. Proiettato l’imputato nell’etere, quasi fosse un corpo estraneo al processo, in una dimensione temporalmente sospesa, anche il processo vola nell’etere: si ferma su uno smartphone, gestito da un padrone delle parole che decide se e quando aprire il microfono. Rimarrà un solo parametro per identificare l’udienza, quello oggi più incerto, sempre inseguito dal giudice, oggetto della prova di resistenza di pubblici ministeri e avvocati, spesso motivo di battibecchi con i testi: l’orario. Solo di quello si avrà certezza: inizia il video collegamento. Per il resto, il palazzo di giustizia diventa un luogo evanescente, il giudice sta a casa sua o dove può o dove crede; i detenuti in caserma o in carcere, a un metro (almeno) dall’ufficiale di pg; l’avvocato a casa con l’imputato, con una certa approssimazione sul distanziamento sociale, tanto – almeno secondo taluni – sono contigui.

3.- Chiunque è in grado di valutare quanto queste disposizioni siano in contrasto con l’art. 111 Cost. secondo il quale “la giurisdizione si attua secondo il giusto processo regolato dalla legge”, nonché con l’intero ordinamento processual-penalistico informato ai principi di oralità, immediatezza (da “non mediato, senza alcunché di interposto nel tempo e nello spazio”), pubblicità, rilevanza del dibattimento, formazione della prova nel contraddittorio reale tra le parti, per l’instaurarsi del quale la presenza fisica è necessaria non solo quale garanzia del diritto di difesa, ma anche del risultato epistemologico.

Sul piano della gerarchia delle fonti, va osservato che con una norma processuale sostanzialmente in bianco si riserva incredibilmente ad un’autorità amministrativa ministeriale (il DGSIA) il compito di disciplinare le modalità tecniche del processo a distanza, ovvero le modalità di gestione di esame e controesame. Ed è certamente insufficiente, perché generica e indeterminata, la previsione che lo svolgimento dell’udienza avvenga “con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti”. Solo il legislatore è legittimato a individuare le modalità di tutela di princìpi costituzionali, sicché prevedere che la salvaguardia in concreto del contraddittorio e del diritto di partecipare all’udienza vengano affidati a una articolazione del ministero conferma la tendenza dell’esecutivo a voler regolare i diritti fondamentali per mezzo di provvedimenti amministrativi.

Il contraddittorio tra le parti deve svolgersi davanti al giudice (terzo e imparziale), non davanti a un monitor o allo schermo di un cellulare, incapace, anche se assistito dalla più evoluta tecnologia, di garantire l’immediatezza che è tipica del giusto processo: chiunque abbia in questi giorni sperimentato, sia pure ad altri scopi, la comunicazione in videochiamate potrà attestare l’incompatibilità del mezzo con un contraddittorio reale, fatto di istantaneità di interventi e parole, i cui effetti sono pregiudicati. Quali sarebbero, ad esempio, i parametri per governare l’intervento delle parti e le opposizioni alle domande che si presentano come suggestive o nocive? Come garantire, oltre alla pubblicità dell’udienza (fatto tutt’altro che trascurabile perché sulla pubblicità poggiano le garanzie di “democraticità” del processo), il controllo emotivo della testimonianza, l’inviolabile segretezza delle conversazioni tra difensore ed assistito, la forza e l’efficacia del controesame difensivo?

Ancor più sconcerto desta l’”indagine preliminare da remoto”. Per il compimento di atti che richiedono la partecipazione della persona sottoposta alle indagini, questa dovrà recarsi in un ufficio di polizia giudiziaria attrezzato al collegamento, dove l’atto viene svolto in presenza di un agente o di un ufficiale di polizia giudiziaria, mentre il difensore partecipa “da remoto” mediante collegamento dallo studio legale. Questa modalità inedita potrà riguardare non solo gli interrogatori ma tutti gli atti di indagine, compresi quelli finalizzati all’acquisizione della prova utilizzabile in dibattimento (incidente probatorio, udienza di convalida, udienza sulla richiesta di archiviazione, interrogatorio di garanzia) di fatto svolti solo ed esclusivamente sotto il controllo della polizia giudiziaria. Che dire, ad esempio, delle udienze di convalida del fermo o dell’arresto, con il soggetto, solo con la polizia giudiziaria, in una posizione di condizionamento, senza contatto fisico con il giudice chiamato proprio a valutare la legittimità dell’operato di chi ha effettuato l’arresto o il fermo? Non evoca forse tutto questo sistemi repressivi che pensavamo relegati a contesti limitati non democratici?

Le norme approvate dal Senato decontestualizzano e proiettano nell’etere non solo l’acquisizione e la formazione della prova, bensì pure la decisione; ipotizzano camere di consiglio delocalizzate, alle quali i giudici, compresi quelli popolari, partecipano ognuno da casa propria (ricorrendo magari, come nei migliori quiz televisivi, all’aiuto da casa o dell’esperto?). Così non è garantito il principio di collegialità, e gravi dubbi coprono la ponderazione e il valore delle decisioni assunte. Senza contare che la segretezza, quasi sacra, della camera di consiglio è violata, perché le piattaforme per lo svolgimento dell’udienza da remoto non solo non garantiscono la pubblicità delle fasi processuali che la richiedono, ma sono fuori da ogni controllo di giurisdizione e non certificano la regolarità del trattamento dei dati sensibili.

4.- Posto che fino al 30 giugno 2020 sono sospesi tutti i termini possibili, da quelli di durata massima delle misure cautelari a quelli di prescrizione, non pare necessario lo stravolgimento delle regole costituzionali e processuali per un periodo che, tenuto conto dei tempi che occorreranno per il passaggio alla Camera, è tutto sommato breve. E’ fondato il timore che si tratti della prova generale di un meccanismo da provare a utilizzare a regime, che l’obiettivo sia di stabilizzare domani quel che si sperimenta oggi, come sta accadendo in altri settori. Più volte in questi decenni abbiamo visto che norme introdotte in via emergenziale ed eccezionale poi sono state stabilizzate^[5], e abbiamo assistito a una parabola di interventi giurisprudenziali e legislativi che hanno distorto il modello processuale accusatorio, piegandolo di volta in volta alle esigenze del momento, dal fenomeno mafioso a quello corruttivo. Che il timore non sia del tutto infondato valga l’orgogliosa rivendicazione della primogenitura del progetto applicativo del processo a distanza, fatta da qualche magistrato, che ha alla base: l’idea – altrettanto nota e propagandata da ambienti della magistratura e della politica – che il rito e le forme siano soltanto un ostacolo tra l’imputazione e la condanna; l’ostilità verso la presunzione di non colpevolezza; la cieca fiducia nella “verità” degli organi d’accusa. E’ legittimo allora temere che, con la giustificazione dell’emergenza, si sia davanti al tentativo di stravolgere il processo penale, introducendo modalità che portano ad un processo destrutturato, informe e smaterializzato, sbrigativo, snello ed economico, lontanissimo da ogni principio costituzionale.

Vi erano e vi sono certamente misure di buon senso che si potevano e si possono introdurre per garantire la minima funzionalità della giurisdizionale penale al tempo della pandemia, per rendere più rapidi i tempi del procedimento e rispettare le regole di distanziamento sociale, senza contrarre i diritti ovvero oscurare ulteriormente il rito accusatorio.

Possono stabilirsi criteri per l’individuazione dei processi da trattare e per la loro chiamata ad orari predefiniti: ad es. potrebbe darsi priorità ai processi per i quali è già stata conclusa l’attività istruttoria; possono individuarsi criteri per la selezione di processi già fissati in unica udienza, per stabilire quale parte possa essere effettivamente trattata e quale possa essere invece oggetto di rinvio a data successiva all’emergenza. Va previsto – ed invero è gravemente colpevole ed incomprensibile il ritardo sul punto – l’accesso telematico, a mezzo PEC, del difensore a segreterie e cancellerie per il deposito di istanze, liste testi, memorie e impugnazioni con la possibilità di procedere con lo stesso mezzo alla richiesta e al ritiro delle copie degli atti processuali. Può stabilirsi – non sia reato ipotizzarlo, stante l’emergenza – di soprassedere alla sospensione feriale estiva.

In questo caso il vaccino sarebbe la ragionevolezza e l’equilibrio. L’emergenza, infatti, non può e non deve trasformare la logica delle cose in un inaccettabile “prendere o lasciare”, il cui risultato è l’assenza di un’approfondita valutazione che – si dirà – oggi non è consentita.

5.- La tecnologia, infatti, può accorciare talune distanze, ma ne amplifica altre, accrescendo l’impoverimento dettato dalla riduzione drastica del momento empatico che tiene conto dello scambio e del confronto interpersonale, in altre parole dello sguardo sull’uomo.

Non si tratta solo di evitare che la pandemia con il suo orrore si porti via anche la complessa intelaiatura delle regole che presidiano, a garanzia delle libertà fondamentali, il rapporto tra il cittadino e il potere pubblico, quanto piuttosto di evitare la scomparsa dell’uomo dalla dinamica processuale. Quando ci si riferisce all’uomo non ci si riferisce solo all’accusato (ed agli avvocati, ai testimoni) ma anche al giudice, che sulla via di questa sorta di “transumanesimo giudiziario” rischia di scomparire anch’esso, per lasciare magari presto il posto alle c.d. justice machines. Se, come ha insegnato Rosario Livatino, un giudizio giusto necessita che ogni giudice sia “disposto e proteso a comprendere l’uomo che ha di fronte e a giudicarlo senza atteggiamento da superuomo, ma anzi con costruttiva contrizione”, ne va che l’uomo, il giudice e l’accusato, in carne e ossa, con tutto loro stessi, i loro sguardi, la loro voce, i loro limiti, sono quanto di più necessario vi sia a qualunque processo sulle condotte, la libertà e la vita dell’uomo stesso.

Francesco Cavallo – Avvocato. Dottore di ricerca di diritto costituzionale comparato nell’Università del Salento

Pubblicato dal Centro Studi Rosario Livatino ( CLICCA QUI )

^[1] Inerente questioni di nullità del titolo esecutivo ex art. 670 c.p.p. in relazione all’ordine di esecuzione ex art. 656 c.p.p..

^[2] comma 12-bis. Fermo quanto previsto dal comma 12, dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020 le udienze penali che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private e dai rispettivi difensori, dagli ausiliari del giudice, da ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, da interpreti, consulenti o periti possono essere tenute mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Lo svolgimento dell’udienza avviene con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti. Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai difensori delle parti, al pubblico ministero e agli altri soggetti di cui è prevista la partecipazione giorno, ora e modalità del collegamento. I difensori attestano l’identità dei soggetti assistiti, i quali, se liberi o sottoposti a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere, partecipano all’udienza solo dalla medesima postazione da cui si collega il difensore. In caso di custodia dell’arrestato o del fermato in uno dei luoghi indicati dall’articolo 284, comma 1, del codice di procedura penale, la persona arrestata o fermata e il difensore possono partecipare all’udienza di convalida da remoto anche dal più vicino ufficio della polizia giudiziaria attrezzato per la videoconferenza, quando disponibile. In tal caso, l’identità della persona arrestata o formata è accertata dall’ufficiale di polizia giudiziaria presente. L’ausiliario del giudice partecipa all’udienza dall’ufficio giudiziario e dà atto nel verbale d’udienza delle modalità di collegamento da remoto utilizzate, delle modalità con cui si accerta l’identità dei soggetti partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni, nonché dell’impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di sottoscrivere il verbale, ai sensi dell’articolo 137, comma 2, del codice di procedura penale, o di vistarlo, ai sensi dell’articolo 483, comma 1, del codice di procedura penale.

^[3] comma 12-quater. Dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020, nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e il giudice possono avvalersi di collegamenti da remoto, individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, per compiere atti che richiedono la partecipazione della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa, del difensore, di consulenti, di esperti o di altre persone, nei casi in cui la presenza fisica di costoro non può essere assicurata senza mettere a rischio le esigenze di contenimento della diffusione del virus COVID19. La partecipazione delle persone detenute, internate o in stato di custodia cautelare è assicurata con le modalità di cui al comma 12. Le persone chiamate a partecipare all’atto sono tempestivamente invitate a presentarsi presso il più vicino ufficio di polizia giudiziaria, che abbia in dotazione strumenti idonei ad assicurare il collegamento da remoto. Presso tale ufficio le persone partecipano al compimento dell’atto in presenza di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria, che procede alla loro identificazione. Il compimento dell’atto avviene con modalità idonee a salvaguardarne, ove necessario, la segretezza e ad assicurare la possibilità per la persona sottoposta alle indagini di consultarsi riservatamente con il proprio difensore. Il difensore partecipa da remoto mediante collegamento dallo studio legale, salvo che decida di essere presente nel luogo ove si trova il suo assistito. Il pubblico ufficiale che redige il verbale dà atto nello stesso delle modalità di collegamento da remoto utilizzate, delle modalità con cui si accerta l’identità dei soggetti partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni, nonché dell’impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di sottoscrivere il verbale, ai sensi dell’articolo 137, comma 2, del codice di procedura penale.

^[4] comma 12-quinquies. Dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020, nei procedimenti civili e penali non sospesi, le deliberazioni collegiali in camera dì consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Il luogo da cui si collegano i magistrati è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge. Nei procedimenti penali, dopo la deliberazione, il presidente del collegio o il componente del collegio da lui delegato sottoscrive il dispositivo della sentenza o l’ordinanza e il provvedimento è depositato in cancelleria ai fini dell’inserimento nel fascicolo il prima possibile e, in ogni caso, immediatamente dopo la cessazione dell’emergenza sanitaria

^[5] Si pensi, per stare al tema del processo da remoto, all’art. 146bis delle norme di attuazione al c.p.p.e, poi, alla ulteriore estensione dell’utilizzo del dispositivo telematico al di fuori di ogni giudizio di pericolosità ed ogni istanza securitaria

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